NEGOCIACIÓN MEDIACIÓN Y ARBITRAJE
La negociación es
un proceso,
podríamos decir un arte por el que las partes resuelven conflictos, acuerdan líneas
de conducta, buscan ventajas individuales o colectivas. En ella
se establece una comunicación interesada para intentar alcanzar un acuerdo cuya
esencia es la búsqueda del mutuo
beneficio. Sus reglas están históricamente en la costumbre y el
resultado es un acuerdo. Las partes son titulares de los derechos y de las
obligaciones, es decir, del objeto que se negocia.
La resolución de la negociación es
la firma de un contrato.
La transacción
La transacción es
un contrato.
En ella las partes también deben tener disponibilidad del objeto, ya que al
igual que en la negociación,
se producen recíprocas
concesiones, para las cuales es necesario poseer la facultad de
disponer de los derechos que se pretendan transigir. Dice el artículo
1.809 del Código Civil que “La
transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o
reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen
término al que había comenzado”.
La transacción no trasmite derechos u obligaciones sino que declara o reconoce esos derechos u
obligaciones sobre los que recae el objeto de la
transacción. Como consecuencia de una transacción si se pueden extinguir
obligaciones, bien como señala el artículo 1.156 del Código Civil, por el pago,
la condonación, la compensación, etc. o pueden nacer otras como la obligación
de comprar, de permutar, de pignorar, de avalar, de renunciar, etc.
¿Sobre qué objetos no puede haber transacción? El
Código Civil establece claramente en los artículos 1.811 y siguientes las limitaciones, por
ejemplo: el tutor no puede transigir sobre los derechos de la persona que
tiene en guarda; Se puede transigir sobre la acción civil proveniente de un
delito; pero no por eso se extinguirá la acción pública para la imposición de
la pena legal; no se puede transigir sobre el estado civil de las personas ni
sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros.
La transacción se produce, se negocia, entre las propias partes, se somete a
la aprobación de un tercero, que es el juez y tiene para
las ellas y por intercesión del este órgano la autoridad de la cosa juzgada.
Pero no procederá la vía de apremio sino mediante la ejecución del Auto de
homologación del acuerdo transaccional al que hace referencia la Ley de
Enjuiciamiento Civil al establecer en su artículo 19 que los litigantes
están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar,
desistir, allanarse, someterse a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto
del mismo.
La resolución de una transacción es
la obtención de un auto
de homologación del acuerdo Transaccional.
El Arbitraje
El Arbitraje es también un procedimiento, en
nuestro caso reglado en la Ley de Arbitraje de 26 de diciembre de 2003 que
deroga la anterior del año 1988 que a su vez, derogaba los artículos 1.820 y
1,821 del Código Civil sobre los Compromisos.
Procedimiento por el cual las partes titulares del objeto en conflicto, someten la
controversia a la decisión de un tercero que puede actuar
bien fundando su resolución en equidad o bien en derecho. Este tercero
puede no ser un
juez, salvo el caso del artículo 17.3 de la Ley de
Propiedad Horizontal, puede
no ser un letrado, pero debe ser cualquier persona que conozca la
materia objeto de conflicto.
La regla general es que son susceptibles de arbitraje “las controversias sobre
materias de libre disposición conforme a derecho” tal y
como dispone el artículo 2 de la Ley de Arbitraje en vigor.
No son susceptibles de arbitraje, al igual que en la transacción,
las cuestiones sobre el estado civil de las personas, las cuestiones matrimoniales
y los alimentos futuros.
La resolución del Arbitraje es la obtención de un laudo
La mediación
La mediación es
otro proceso de
solución de conflictos.
El antecedente próximo en nuestra legislación, además del
Compromiso derogado por la ley de Arbitraje, es la regulación, aun en vigor del
Acto de Conciliación de la antigua Ley de Enjuiciamiento de Civil, artículo 460
y siguientes, que curiosamente da comienzo al libro que regula la jurisdicción
contenciosa, siendo como es en la actualidad un procedimiento de jurisdicción
voluntaria. En él, el Juez “procura avenir a las partes” y si no pudiera
conseguirlo, se dará el acto “por terminado sin efecto”.
Siguiendo la Guía de
la mediación en el marco de la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL, un tercero neutral, el mediador, ayuda a las partes a solucionar su
controversia de manera mutuamente satisfactoria. Cualquier
acuerdo al que lleguen las partes se
formaliza en un contrato.
La mediación es un modo
eficaz y económico de alcanzar ese resultado manteniendo,
y en ocasiones mejorando, la relación entre las partes.
Las características
principales de la mediación son:
La mediación es un procedimiento no obligatorio controlado por las
partes. En una mediación, no se puede imponer una decisión a
las partes. A diferencia del árbitro o el juez, el mediador no toma decisiones. La
función del mediador consiste en ayudar
a que las partes lleguen a un acuerdo sobre la solución de
la controversia.
Es más, aun cuando las partes hayan convenido en someter una
controversia a la mediación,
no están obligadas a continuar el procedimiento de mediaciónsi consideran
que la continuación del procedimiento va en contra de sus intereses. No
obstante, cuando han decidido recurrir
a la mediación, las partes suelen participar activamente en la
misma.
Si deciden someter la controversia a mediación, las partes deciden
con el mediador cómo se llevará a cabo el procedimiento.
La mediación es un procedimiento confidencial. En una
mediación, no se puede obligar a las partes a divulgar información que deseen
mantener confidencial. Cuando, a los fines de solucionar la controversia, una
parte opta por divulgar información confidencial o reconoce ciertos hechos, esa
información no podrá ser divulgada fuera del contexto de la mediación, incluso
si se lleva el caso ante los tribunales o se somete a arbitraje. La existencia
y el resultado de la mediación son también confidenciales.
El carácter confidencial de la mediación permite a las partes
negociar de manera más libre y productiva, sin temor a la publicidad.
La mediación es un procedimiento basado en los intereses de las
partes.En un litigio ante los tribunales o en un proceso de arbitraje, el
resultado de un caso está determinado por los hechos objeto de la controversia
y el derecho aplicable. En la mediación, las partes pueden guiarse asimismo por
sus intereses comerciales o particulares. Así pues, las partes pueden decidir
libremente el resultado considerando el futuro de su relación comercial,
institucional, profesional o personal y no únicamente su conducta previa.
Cuando las partes tienen en cuenta sus intereses y entablan un
diálogo, la mediación suele traducirse en un acuerdo que crea más valor que el
que se habría creado si no hubiese surgido la controversia en cuestión.
La mediación, por su carácter no obligatorio y confidencial, entraña un riesgo mínimo para las
partes y genera beneficios considerables. Es más, podría
decirse que, aunque no se llegue a un acuerdo, la mediación nunca fracasa ya
que permite que las partes definan los hechos y las cuestiones objeto de la
controversia, preparando el terreno para procedimientos arbitrales o judiciales
posteriores.
La resolución de la mediación es la firma por las partes de
un acta de
mediación.
